案情

    2013年3月8日，被告人林某以营利为目的，在福建省泉州市成立A网络科技有限公司，在互联网上建立“53Y网上游”赌博网站，通过直接或者由代理接受投注的方式，以龙蛋为下注筹码，利用数字竞猜游戏开设赌场，抽取渔利。并查明参赌人中，王某的赌资额为270元，赵某的赌资额为79840元，刘某的赌资额为739480元，三人累计赌资额为819590元。2013年5月15日至2014年3月21日，被告人林某共获取龙蛋销售收入8070983.9元。2013年9月9日至2014年9月4日，被告人林某的代理商中的十人，通过支付宝向林某购买龙蛋5933910元，并出售给9863人，销售收入共计111214992.7元。

分歧

    本案中存在三个方面的争议：一、关于本案定罪方面，适用“赌博罪”还是“开设赌场罪”？二、本案应适用哪个法院管辖？三、本案中犯罪数额应如何确定？

评析

    一、关于定罪问题：赌博罪还是开设赌场罪

    2006年6月29日，十届全国人大常委会第二十二次会议通过了《刑法修正案（六）》，该修正案将“开设赌场”从原来以营利为目的的赌博犯罪行为中分立出来，作为一种特别的犯罪行为规定，并将刑罚从原来的三年有期徒刑提高到十年。2007年10月25日，最高人民法院、最高人民检察院将开设赌场犯罪的罪名确定为开设赌场罪。聚众赌博与开设赌场均是赌博罪中常见的客观表现行为，均有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为，由于聚众赌博的行为人在赌博活动中要发挥组织吸引作用，开设赌场的行为人在赌博活动中也要发挥组织吸引作用。在实践中往往难以区分。本案也牵涉到两罪的区分问题。

    “赌场”的认定，要考察这一场所作为赌博所用场所是否具有固定性以及持续时间的长短等因素。从场所的固定性来看，如果是典型的状况下，如农村中的赌博，今天在张三家赌几天，明天在李四家赌几天，那么，张三或李四提供居所为他人赌博所用，就不能认为是开设赌场，但是，开设赌场的行为人出于逃避抓捕的目的往往会变动赌场的地点，特别是当赌场不是设在营业性的棋牌室或其他营业性场所时。从该场所作为赌博场所的持续性来看，事实上又很难确立一个具体的时间标准，而且由于被查获时间早晚的因素，这个“持续时间长短”具有偶然性。所以，判断是否是“赌场”，重点应该是看场所的社会影响，看这个场所是否为一定范围的人所知悉，更确切地说，看这个场所是否能独立地发挥吸引他人前来赌博的客观效应。

    从聚众赌博和开设赌场的行为人发挥组织吸引作用的方式看，聚众赌博中，行为人要实施专门的“聚众”行为，往往需要行为人每次分别招引他人赌博，如通过打电话通知等方式。而开设赌场中，只要行为人开设了场子，这个场子在一定范围为人所知悉，那么，场子就可以自动起到吸引他人前来赌博的客观效果，而不需要被告人在此之外进行特别的广告、组织和吸引。 因此，笔者认为，区别开设赌场罪和聚众赌博罪，要看吸引赌博的作用是“场所”发挥的还是行为人发挥的，如果是场所发挥聚众效应，则可以定开设赌场罪。

    本案中林某的行为应当认定为开设赌场罪。理由如下：

    2010年9月3日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。《意见》明确指出：利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第303条第2款规定的“开设赌场”行为：1、建立赌博网站并接受投注的；2、建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；3、为赌博网站担任代理并接受投注的；4、参与赌博网站利润分成的。根据以往的司法实践，开设赌场罪的认定重点在于行为人是否对赌场具有控制权。所谓“对赌场的控制权”主要可以从以下几个方面进行把握：（1）对赌博场所的控制权。一般来说，传统赌博活动的场所较为固定，通常是行为人自己的住宅或者租赁的场所，行为人对该场所享有实际的控制权，场所内的所有活动皆在其掌控之下。（2）对赌场内部组织的控制权。行为人对赌场内部组织的控制权，主要表现为赌场内部具有严密的组织结构，主要成员之间较为固定，一般有明确的工作分工和收入分配制度。（3）对赌场经营的控制权。即赌场的经营往往有一套相对固定的规则，如有较为固定的营业时间、提供赌具、制定赌博规则等。具体到网络开设赌场的行为，也应当参照传统开设赌场罪的认定方式将行为人是否拥有对网上赌场的控制权作为判断的依据，如果有，行为人的行为就应当认定为开设赌场罪，反之则不然。

    另外，根据最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定:“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的‘开设赌场’。”

    近年来发展起来的在互联网上设立赌博网站、为赌博网站担任大庄家、总代理和“六合彩”等新型赌博形式的出现，突破了传统的赌场概念，这种“虚拟赌场”并不需要物理空间和任何工具。开设赌场的主要方式有:一是以营利为目的，以行为人为中心，在行为人支配下设立、承包、租赁专门用于赌博的场所。提供赌博用具让他人赌博的，其场所公开与否并不影响犯罪构成。二是以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的。开设赌场罪在主观方面表现为故意，并且以营利为目的。即行为人开设赌场是为了获取钱财，而不是为了消遣、娱乐。这里的“以营利为目的”并不要求行为人一定要赢得钱财，只要是为了渔利，即使实际上未能获取钱财甚至输了钱，也不影响行为人具备开设赌场罪的主观故意。

    本案中被告人林某以营利为目的，在互联网上建立赌博网站，通过直接或者由代理接受投注的方式，以“龙蛋”为下注筹码，利用数字竞猜游戏开设赌场，抽取渔利，其行为完全符合开设赌场罪的特征和构成要件，应当依法追究其刑事责任。

    二、关于管辖问题

    2010年9月3日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。根据《意见》第4条的规定，“网络赌博犯罪案件的地域管辖，应当坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则。‘犯罪地’包括赌博网站服务器所在地、网络接入地，赌博网站建立者、管理者所在地，以及赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行为地等。公安机关对侦办跨区域网络赌博犯罪案件的管辖权有争议的，应本着有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，认真协商解决。经协商无法达成一致的，报共同的上级公安机关指定管辖。”所以参赌的行为人所在地，均为犯罪地，所在地公安机关即具有管辖区。

    三、关于犯罪数额的认定

    《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中规定，赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。

    《意见》明确，对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。本案中，林某的犯罪数额应当包括王某、赵某、刘某的赌资额，和被告人林某销售龙蛋收入以及其代理商中向林某购买出售的销售收入。