裁判要旨
父母在有抚养能力的情况下，为谋取非法利益，将亲生女儿出卖给他人的，构成拐卖儿童罪。
【案情】
2013年5月22日，被告人张某某、冯某某夫妇二人在具有抚养能力的情况下，为获取钱财，经肖某某、姬某某介绍以15000价格将自己哺育的8个月大的女婴张某卖给姬某夫妇，事后张某某、冯某某二人获利9500元，用于日常挥霍。肖某某、姬某二人获利5500元。
【裁判】
武陟县人民法院经审理认为，被告人张某某、冯某某在有抚养能力的情况下，为谋取非法利益，将亲生女儿卖给他人；肖某某、姬某某参与、帮助张某某、冯某某贩卖儿童且从中谋利，四被告人的行为均构成拐卖儿童罪。武陟县人民检察院对被告人张某某、冯某某、肖某某、姬某某犯拐卖儿童罪的指控成立。判决：一、被告人张某某犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。二、被告人冯某某犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。三、被告人肖某某犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3000元。四、被告人姬某某犯罪拐卖儿童，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3000元。
宣判后，四被告人未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。
【评析】
本案在审理中有两种意见。一种意见认为被告人构成遗弃罪。理由如下：(1)出卖亲生子女是对有抚养义务的婴儿拒绝抚养的行为，主观上是出于故意，而且达到了情节恶劣的程度，符合遗弃罪的构成要件。(2)出卖亲生子女不具有拐卖儿童罪的客观方面表现的行为，即拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转妇女、儿童以及偷盗婴幼儿的行为。(3)《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中阐述：对于买卖至亲的案件，要区别对待。以贩卖牟利为目的“收养子女”的，应以拐卖儿童罪处理;对那些迫于生活困难，受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理;对于出卖子女确属恶劣的，可按遗弃罪处罚。
另一种意见认为被告人构成拐卖儿童罪。理由如下：(1)遗弃罪表现形式为消极的不作为;而出卖子女的行为是积极的作为。遗弃罪没有出卖的目的，也不以营利为目的;拐卖儿童罪必须以出卖为目的，且追求营利。(2)拐卖儿童罪的客观表现行为中的贩卖本意指将儿童当作商品出售以获取非法利益，不单指买来再卖出。也就是说，只要行为人将儿童当作商品进行出售，即构成贩卖行为。(3)《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、中华全国妇女联合会关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》(以下简称《通知》)第四部分：出卖亲生子女的，由公安机关依法没收非法所得，并处以罚款;以营利为目的，出卖不满十四周岁子女，情节恶劣的……应以拐卖儿童罪追究刑事责任。
两种理由产生分歧根本在于是对拐卖儿童行为的理解和相关刑法解释的运用。
刑法明确规定：“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。”由此看来，拐卖儿童并不是拐骗、贩卖的统一，而是任意其一即构成拐卖行为。什么叫贩卖?应该说把人当做商品那样进行买卖就称之为贩卖，而不单指买入后再卖出。因为拐卖儿童侵犯了人身自由，把儿童象商品一样的对待即是对其人身权的践踏，由此，贩卖应理解为把受害人当成商品一样标价销售。所以说，不管出于何种理由，出卖亲生子女必定严重侵犯了子女的人身自由，这样理解更符合贩卖的本意。出卖的理由不应影响到贩卖行为的定性，因为我们不能把因生活所迫而出卖子女以填饱父母肚子的意识简单理解为善意，而把其他理由理解为恶意。本案被告人两次把刚出生的子女卖出得利，显见其主观上具有出卖子女获取钱款的直接故意，而没有把子女养大成人的目的。被告人的这种以出卖为目的的明确性即排除了遗弃的定性。
修改前的收养法第三十条是这样规定的，第二款“遗弃婴儿……情节恶劣构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十三条追究刑事责任。”第三款：“出卖亲生子女的，依照本条第二款规定处罚。”这里的刑法第一百八十三条是原刑法遗弃罪的条款。刑法修订后，收养法随即对相关条文予以调整。新收养法第二十条规定：“严禁买卖儿童或者借收养名义买卖儿童。” 第三十一条规定：“借收养名义拐卖儿童的，依法追究刑事责任。”“出卖亲生子女的，由公安部门没收非法所得，并处以罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”新旧收养法相比较，新收养法对买卖儿童的态度更为严厉，并明确规定出卖亲生子女构成犯罪的，依法追究刑事责任。这里的“依法”即指依照新刑法。而根据上文的分析，很明显指向拐卖儿童罪的规定。
《纪要》施行于1999年10月27日，《通知》生效于2000年3月20日，在《通知》实行后，《纪要》则不再适用。《通知》第四部分中“以营利为目的，出卖不满十四周岁子女，情节恶劣的……应以拐卖儿童罪追究刑事责任。”并未把出卖亲生子女排除在外。
从刑法理论分析，遗弃罪侵犯的直接客体侧重于妨害婚姻家庭权利，拐卖儿童罪侵犯的直接客体侧重于受害人的人身自由。从保护犯罪对象的利益出发，出卖亲生子女的行为正是践踏了受害人的人身自由，若说其家庭权利受到侵犯则有些牵强附会。
综上，在本案中被告人以营利为目的，出卖不满1周岁的亲生女儿，情节恶劣，已构成拐卖儿童罪。
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